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Keine fristlose Kündigung wegen sexueller Belästigung am Arbeitsplatz

9. Mai 2009 Von Rechtsanwalt Felsmann
Gespeichert unter: Arbeitsrecht 

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein - 3 Sa 410/08 - hat entschieden, dass eine sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz bei langjähriger beanstandungsfreier Betriebszugehörigkeit nicht zwingend eine fristlose Kündigung rechtfertigt. Es kann dem Arbeitgeber zuzumuten sein eine ordnungsgemäße Kündigung auszusprechen.

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):

Sachverhalt:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen hilfsweise fristgemäßen Kündigung mit dem Vorwurf der sexuellen Belästigung von Arbeitskolleginnen. Der Kläger ist am ….1969 geboren und steht seit 1991 in einem Vertragsverhältnis zur Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin. Er ist zunächst ausgebildet worden und seit 1992 als Krankenpflegehelfer beschäftigt. Sein durchschnittlicher Bruttomonatsverdienst beläuft sich auf 2.800,00 EUR. Der Kündigung liegen zwei Vorfälle zugrunde:
1. Seit dem 01.10.2007 arbeitet die Zeugin B. bei der Beklagten. Der Kläger hat dieser gegen Ende 2007/Anfang 2008 während der Arbeitszeit - die Zeugin legte gerade Dokumentationen an - ein Bild mit dem unbekleideten Unterkörper einer Frau mit gespreizten Beinen in Nahaufnahme gezeigt. Die Zeugin forderte den Kläger auf, das Bild sofort wegzunehmen. Ob das Foto verfremdet war, ist streitig. Die Zeugin hat dienstlich zunächst nichts gemeldet. Sie befand sich noch in der Probezeit. Unabhängig davon hat die Zeugin B. den Kläger einmal nach Dienstende auf dessen Bitte zu einer Diskothek, die auf ihrem Nachhauseweg lag, mitgenommen und dort abgesetzt. Eine weitere männliche Person befand sich im Auto.
2. Der Kläger hat darüber hinaus die Zeugin P. am 17.04.2008 nachts gegen 0.15 Uhr im Dienst angerufen und in ein etwas längeres Gespräch verwickelt. Dabei hat er unter anderem gesagt, wenn sie seine Freundin wäre, könne sie BMW fahren; was die Zeugin unter Hinweis auf ein eigenes Auto deutlich ablehnte. Der Kläger soll nach Aussage der Zeugin dann einen Wunsch nach einer neuen Freundin geäußert und sodann gesagt haben: „Ja M., dann nehme ich meinen Schwanz und stecke ihn in dein Loch und spritz ab.” Die Zeugin P. drückte einer Arbeitskollegin das Telefon mit dem Bemerken, bitte sofort aufzulegen, in die Hand und eilte zu einer Patientin. Der Kläger klang alkoholisiert und behauptet, derartiges nicht konkret erinnern zu können. Nach diesen Vorfällen wurde der Kläger am 14.05.2008 arbeitsunfähig krank. Er hatte sich einen Fuß gebrochen. Im Frühdienst am 15.05.2008 berichtete Frau P. der Zeugin B., die mittlerweile Pflegedienstleiterin geworden war, von dem Telefonat vom 17.04.2008. Diese informierte die Beklagte, die mit am 16.05.2008 zugegangenem Schreiben den Kläger von der Erbringung seiner Arbeitsleistung suspendierte und gab ihm Gelegenheit, sich zu äußern (Anlage B 2 - Bl. 27 f. d. A.). Am 19.05.2008 nahm der Kläger zu den Vorwürfen Stellung (Anlage B 3 - Bl. 29 - 31 d. A.). Mit Schreiben vom 22.05.2008 leitete die Beklagte sodann die Anhörung des bei ihr gebildeten Betriebsrats zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, hilfsweise einer ordentlichen Kündigung zum 31.12.2008, ein (Anlage B 4, Bl. 32 d. A.). Mit Schreiben vom 26.05.2008 nahm der Betriebsrat hierzu Stellung und äußerte Bedenken. Er sah den Ausspruch einer Kündigung als unverhältnismäßig an und hielt eine Versetzung, verbunden mit einer Abmahnung und einer Entschuldigung bei den beiden Mitarbeiterinnen für ausreichend (Anlage B 5, Bl. 33 d. A.). Am 27.05.2008 sprach die Beklagte sodann die außerordentliche Kündigung aus und kündigte gleichzeitig vorsorglich ordentlich zum 31.12.2008 (Anlage B 6, Bl. 34 f. d. A.). Hiergegen erhob der Kläger am 17.06.2008 Kündigungsschutzklage. Ebenso entschuldigte er sich am 08.07.2008 bei den betroffenen Mitarbeiterinnen. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche/ordentliche Kündigung vom 27.05.2008, zugegangen am 27.05.2008, aufgelöst worden ist. (…)

Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist auch begründet worden.
II. Auf die Berufung des Klägers war die erstinstanzliche Entscheidung teilweise abzuändern. Das teilweise unstreitige, teilweise durch die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme bestätigte Verhalten des Klägers stellt eine sexuelle Belästigung seiner Kolleginnen B. und P. dar. Es rechtfertigt aber gerade unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auch angesichts des langjährig unbeanstandet bestehenden Beschäftigungsverhältnisses keine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses, jedoch eine fristgemäße Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen. (…)

5. Dieses sexuell belästigende Verhalten des Klägers wiegt schwer. Unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalles sowie der Interessen beider Vertragsteile und der betroffenen Mitarbeiterinnen wiegt das Fehlverhalten jedoch nicht so schwer, dass es der Beklagten nicht zugemutet werden konnte, den Kläger noch wenigstens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Zugunsten des Klägers spricht seine außerordentlich lange Betriebszugehörigkeit von rund 18 Jahren. Zu seinen Gunsten spricht auch, dass er sich während dieser Betriebszugehörigkeit nichts zuschulden kommen lassen hat. Es liegt keinerlei Abmahnung vor. Zugunsten der Beklagten ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Kläger in einem überwiegend weiblich besetzten Umfeld arbeitet und ausweislich der Aussage der Zeugin P. für seinen sexualisierten Sprachgebrauch allgemein bekannt war. Auch sein unerwünschter sexualisierter Umgang mit den beiden Zeuginnen war von einiger Dauer. Bei der Abwägung ist aber auch zu bewerten, dass dem Kläger - anders als in vielen anderen Rechtstreitigkeiten wegen sexueller Belästigung - „nur” verbale Handlungen und keinerlei unerwünschte körperliche Berührungen zur Last gelegt werden können. Auch hat er keine Funktion als Vorgesetzter und damit kein etwaiges durch Über-/Unterordnung gegebenes Abhängigkeitsverhältnis ausgenutzt. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass § 12 Abs. 3 AGG einen allgemeinen arbeitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz fixiert, der dem Arbeitgeber auch bei Vorliegen sexueller Belästigungen ein Handeln in einer Spannbreite vom Ausspruch einer Abmahnung, über Umsetzungen, Versetzungen bis hin zu Kündigungen, fristlos oder fristgemäß, abverlangt. Der Arbeitgeber hat also abzuwägen. Eine begangene sexuelle Belästigung macht die Weiterbeschäftigung nicht per se kraft Gesetzes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB unzumutbar.

6. Vor diesem Hintergrund hält die Berufungskammer unter Abwägung der oben genannten Gesichtspunkte es vorliegend nicht für unzumutbar, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Dabei ordnet die Kammer, entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Kläger aus Anlass des Telefonates mit der Zeugin P. auch keineswegs als potentiellen Vergewaltiger ein. Hierfür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Ebenso wenig gibt es irgendeinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger sich gezielt die Zeugin B. als noch in der Probezeit befindliche Kollegin ausgesucht hat, um sie ggf. gefügig zu machen und gleichzeitig davon abzuhalten, sich an den Arbeitgeber zu wenden. Auch hierfür gab es keinerlei Anhaltspunkte. Die Berufungskammer ist - mangels Vorliegens anderweitiger Anhaltspunkte irgendeiner Art - davon überzeugt, dass der Kläger unter dem Damoklesschwert der laufenden Kündigungsfrist und dem Schock der ausgesprochenen Kündigung während des Laufs der Kündigungsfrist weitere sexuelle Belästigungen von Arbeitskolleginnen unterlassen hätte; dieses zumindest versucht hätte. Angesichts des unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung gebrochenen Fußes waren die möglichen Berührungspunkte zu weiblichen Arbeitskolleginnen in der Kündigungsfrist ohnehin zeitlich äußerst eingeschränkt. Für dann trotz der ausgesprochenen Kündigung erneute sexuelle Belästigungen von Kolleginnen im Dienst wäre ein Vorgehen der Beklagten nach § 626 Abs. 1 BGB eröffnet. Aus den genannten Gründen ist die Kündigung vom 27.05.2008 als außerordentliche Kündigung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten unwirksam. 7. Das streitbefangene Verhalten des Klägers rechtfertigt jedoch eine fristgemäße Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG. Zum Vorliegen des erforderlichen Kündigungsgrundes wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Auch unter Berücksichtigung des in § 12 Abs. 3 AGG nochmals ausdrücklich festgelegten allgemeinen arbeitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ergibt sich vorliegend nicht, dass die Kündigung unverhältnismäßig ist und eine Abmahnung und/oder Versetzung ausreichend gewesen wäre.
Unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme ergibt sich, dass der Kläger für seine sexualisierte Sprache im Betrieb der Beklagten bekannt war. Weiter ergibt sich, dass sich im Umgang mit Frau B. ein unerwünschter sexualisierter Umgang über einen längeren Zeitraum an den Tag gelegt wurde, der dazu führte, dass diese den Raucherraum verlassen hat, wenn der Kläger sich über Sexualpraktiken im Dienst ausgelassen hat. Gegenüber der Zeugin B. steigerte sich das verhalten des Klägers bis zum Zeigen des Bildes auf dem Handy Ende 2007/Anfang 2008. Nachdem ihm dort deutlich gemacht wurde, dass die Zeugin B. derartige Bilder nicht zu sehen wünschte, nahm der Kläger dieses nicht zum Anlass, sein Verhalten zu hinterfragen, sondern wandte sich gesteigert der Zeugin P. zu. Das endete letztendlich in dem Telefonat vom 17.04.2008. Aus diesem Gesamtkontext wird deutlich, dass es sich um ein auf Dauer angelegtes sexualisiertes Verhalten des Klägers gegenüber weiblichen Kolleginnen im Dienst handelt. Die beiden streitbefangenen sexuellen Belästigungen sind zudem auch keineswegs „lapidare Vorfälle”. Sie sind auch nicht zu mildern durch etwaigen Alkoholkonsum des Klägers. Dieser hat seinen Alkoholkonsum so zu steuern, dass er seine Handlungen und seinen Sprachgebrauch so im Griff hat, dass er in der Lage ist, die Würde seiner Arbeitskolleginnen zu achten. Da die Beklagte zudem überwiegend weibliches Personal beschäftigt, hat sie die Pflicht, dieses gemäß §§ 12, 14 AGG vor sexuellen Belästigungen nachhaltig zu schützen. Klare, zweifelsfrei gegebene sexuelle Belästigungen des vorliegenden Gewichts sind von ihr nicht als „Kavaliersdelikt” zu behandeln. „Die Berufungskammer folgt insoweit nicht der Ansicht des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 27.03.2008 - (2 Ca. 1784/07 - zitiert nach JURIS), dass ein Arbeitgeber vor Ausspruch einer etwaigen Kündigung bei verbalen Äußerungen immer nächst einmal eine Abmahnung aussprechen muss. Das entspräche nicht der gebotenen Einzelfallwürdigung. Unter Abwägung all dieser Gesichtspunkte ist auch unter Berücksichtigung der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers vorliegend weder eine Abmahnung noch eine Versetzung ausreichend, um auf das von dem Kläger an den Tag gelegte Verhalten für alle Betroffenen und alle Beteiligten maßvoll zu reagieren. Die am 27.05.2008 hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist daher verhältnismäßig.

Vorinstanz: 6 Ca 1698 b/08 ArbG Lübeck

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